El artículo 82.1 del Ley de Consumidores y Usuarios 1/2007 -TRLGDCU- nos dice lo siguiente al respecto: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Hablamos, pues, de tres elementos, que se van a analizar.

- Elementos a la hora de analizar el concepto de cláusula abusiva

 

 Primer elemento de la cláusula abusiva: estipulación no negociada individualmente

Ningún comentario adicional a lo que expone el tenor literal. Basta señalar que el art. 82.2 de la misma Ley advierte de que por el hecho de que algunas cláusulas hayan sido negociadas, ello no impide considerar que estamos ante un contrato de adhesión. Por tanto, si algunas cláusulas han sido negociadas, las demás puedan ser declaradas abusivas. Es más, se advierte que es el empresario en el que recae la carga de la prueba de que una de las cláusulas ha sido negociada individualmente, para evitar que sea declarada abusiva. 

 

 Segundo elemento de la cláusula abusiva: el desequilibrio importante

El segundo elemento del concepto general implica que esa estipulación no negociada genere un desequilibrio importante. Para que pueda ser declarada abusiva, en consideración a este segundo elemento, ha de darse un desequilibrio importante desfavorable para el consumidor. ¿Qué entendemos por ‘desequilibrio’? Para poder considerar que existe una consideración de desequilibrio ha de haber un término de comparación entre los derechos que surgen del contrato y algo ajeno al mismo, de modo que sirva de parámetro para poder decir que existe un desequilibrio. ¿Dónde podemos encontrarlo? La solución debe hallarse en el Código Civil, en el sentido de que en él se contienen las reglas que -en principio- van a regir en los contratos. Esas reglas generalmente admiten pacto en contrario -salvo las que son imperativas porque el propio Código así lo indica o por vías de la interpretación-. El término de comparación serían los derechos de crédito y las obligaciones que, de no haberse incluido esa cláusula, rigen para ese contrato. De este modo, deberá acudirse al Código civil y a cualquier ley que sea fuente de integración del contrato, que serían los verdaderos parámetros de comparación.



Un claro caso de desequilibrio importante: una compraventa en la que dice la cláusula que el vendedor queda exonerado de responder por evicción o vicios ocultos. ¿Qué derechos y obligaciones tendrían las partes de no haberse incluido esa cláusula? El vendedor vendría obligado a responder por los vicios ocultos o falta de conformidad que presente el producto, en virtud de la Ley de Consumidores y Usuarios. Teniendo en cuanta que debe no haber sido negociada individualmente dicha cláusula. 

 

 Tercer elemento de una cláusula abusiva: que sea contrario a las exigencias de la buena fe

¿En qué consiste aquí la buena fe? ¿Hay desequilibrios que pueden resultar de una actuación de buena fe? La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 ofrece unos criterios de buena fe para declarar la cláusula abusiva: para determinarlo, debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. Esto es, de haber negociado individuamente la cláusula, ¿era de esperar que el consumidor hubiera aceptado que se le minoren derechos que le estarían reconocidos de atender a la normativa dispositiva? 



Se podría entender que era esperable en situación de necesidad o en el caso de que exista una compensación. El civilista Gavidia entiende que desequilibrio en contra del consumidor que genera una cláusula está justificado si ha recibido una compensación por la introducción de esa cláusula. 

 

- Cuestiones problemáticas derivadas del concepto de cláusula abusiva

Éste, pues, sería el concepto general de cláusula abusiva. Sabiendo esto, abordamos dos cuestiones problemáticas que pueden derivar de ello. 

 

 ¿Todas las cláusulas del contrato son susceptibles de ser abusivas, si cumplen con los tres requisitos antes expuestos?

La respuesta, en virtud de la jurisprudencia del TJUE -tras cuestiones prejudiciales planteados por Juzgados españoles-, ha de ser afirmativa: estamos ante elementos que vinculan a todas las cláusulas. 

 

 ¿Puede un Juez Civil apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula?

En principio, parece que no. En derecho civil rige el principio de rogación de parte, y el principio constitucional de prohibición de la indefensión. ¿Cómo, pues, puede declararse algo en el proceso civil sobre lo que no ha habido ocasión de debatir? El principio de prohibición de indefensión se refiere a que la sentencia no se puede pronunciar sobre cuestiones que no hayan podido debatirse en el proceso. 



Esto debe matizarse a la luz de la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2013, que nos dice que “el juez nacional que haya declarado de oficio la abusividad no está obligado a esperar a que el consumidor informado de sus derechos presente una declaración por la que se solicite que se anule dicha cláusula”. Así, el Tribunal de Luxemburgo advierte de que los jueces, cuando detectan la existencia de una cláusula abusiva, no tienen que esperar a que la cláusula sea alegada por las partes. Sin embargo, el principio de contradicción obliga -con carácter general- al juez nacional que haya comprobado de oficio la abusividad a informar de ello a las partes procesales, y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las normas procesales a aplicar.

El Doble Control de Transparencia en las Cláusulas Abusivas

 

Las condiciones generales de la contratación pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015). Este criterio se confirma en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14.

En este contexto, y tal como lo tiene señalado D. Francisco Javier Orduña, Ilustre Magistrado del Tribunal Supremo, lo importante es que la cláusula supere el test de transparencia que es un mecanismos de control de eficacia (no un mecanismo de integración), concepto que ya viene señalado por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Norma que constituye orden público del Derecho europeo y por tanto también del Derecho nacional.

Dicho lo anterior, se hace necesario precisar el concepto de doble control de transparencia o control reforzado de transparencia. Dicho concepto incorpora un primer control de transparencia formal que hace referencia a la redacción de la cláusula de forma clara y debidamente resaltada e identificada dentro del clausulado del contrato. Y un control de transparencia material que implica que el consumidor tenga un conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato que contenga la respectiva cláusula.

Como ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia número 138/2015, de 24 de marzo (Tol 4828170), “la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con “cláusula suelo” en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado”.

Por último, precisar que en las demandas de solicitud de nulidad de las condiciones generales de la contratación por abusivas, no hay un fundamento subjetivo del error (vicio del consentimiento), sino una consideración objetiva y común derivada de la infracción de la normativa especial que regula la protección de los consumidores, que se traduciría, en todos los casos y para todos los contratantes en una equivocación esencial y disculpable a la hora de consentir (APMadrid, Sentencia nº 820 de 5 de noviembre de 2013. Recurso 611/2012. FJ noveno).