¿Que es una Hipoteca?

¿QUÉ ES UNA HIPOTECA INMOBILIARIA?

Una hipoteca inmobiliaria no es más, que un derecho real constituido sobre una finca registral que garantiza el cumplimiento de una obligación personal.

 

Es un derecho real: Un derecho real es una figura jurídica que pesa, se constituye o “grava” algo con independencia de quién sea el dueño de ese algo. Es decir, que si ese algo se transmite, el nuevo adquiriente adquiere con ese algo el derecho real que lo grava, sea el que sea. Existen muchos derechos reales, no solo hipotecas.

Constituido sobre una finca registral: Es un derecho constituido (y nunca mejor dicho pues la inscripción del derecho de hipoteca es CONSTITUTIVA, es decir, la hipoteca no existe jurídicamente mientras NO SE INSCRIBA en el Registro de la Propiedad) sobre una finca registral.

¿Qué es una finca registral? Pues es la base (entendiendo como base el marco o sostén y no como fundamento jurídico) del Registro de la Propiedad, y se configura como la representación jurídica de la realidad física de un bien inmueble. Es decir, que nuestro domicilio corresponde a un numero de finca registral del Registro de la Propiedad que corresponda.

Sobre esta finca registral o base, se inscriben derechos reales que pueden ser objeto de constitución, modificación, extinción, transmisión, etc… El primer y más trascendental derecho real de una finca es el pleno dominio.

El pleno dominio a pesar de ser EL DERECHO de una finca registral por excelencia, no es más que uno de los muchos derechos reales que pueden existir sobre una finca. Es un derecho dispositivo pues permite a su titular DISPONER de la finca. Pero puede haber muchos más derechos reales, ¿por ejemplo?… nuestra  hipoteca.

Que garantiza el cumplimiento de una obligación personal: El derecho de hipoteca, al contrario del de pleno dominio NO ES DISPOSITIVO, no permite a su titular disponer de la finca, sino que garantiza a su titular el cumplimiento de una obligación personal contratada entre el titular dominical de la finca.

¿Qué es una obligación personal? Pues es aquella que nace entre dos o más personas, sin que afecte a nadie más que a sus partes.

Para entenderlo más claramente.,el caso más habitual y que todos conocemos: la compra de una vivienda financiada con un préstamo hipotecario.

Si queremos comprar una vivienda pero no tenemos el dinero suficiente para adquirirla, se suele, por lo habitual, pedir un préstamo a un banco o establecimiento financiero.

Todos entendemos qué es un préstamo. Pedimos un dinero prestado y nos comprometemos a devolverlo al banco junto con unos intereses, comisiones, en unas determinadas condiciones, etc.

Hasta aquí ese préstamo es un préstamo personal, es decir, NO HAY nada más que garantice su cumplimiento que la persona que lo contrata.

Pero. ¿Qué sucede si el préstamo es de un importe tan elevado o por un plazo tan largo en el tiempo que el Banco no está suficientemente satisfecho para concedérnoslo con la propia garantía personal que ofrecemos (nuestra nómina, bienes, etc…)?

Pues sucede que el banco, en garantía de la devolución de ese préstamo nos pide que, además de nuestra garantía personal, constituyamos a su favor una hipoteca sobre la vivienda adquirida.

En ese momento el préstamo personal se convierte en un préstamo hipotecario o préstamo con garantía hipotecaria.

¿En qué consiste la garantía hipotecaria?

Podemos hacernos la siguiente pregunta: ¿en qué consiste esa garantía hipotecaria que tiene el Banco?

Consiste en la facultad que tiene el banco, en caso de incumplimiento del contrato de préstamo, de, en ejecución de la misma, subastar o proceder a la venta forzosa de la vivienda sobre la que constituimos hipoteca a su favor para, con el precio obtenido en la misma, resarcirse del préstamo concedido por las cantidades debidas así como de parte de los intereses que nos comprometimos abonar.

¿Qué puede reclamar un banco cuando ejecuta una hipoteca? Pues la cantidad debida por principal y hasta cinco años de intereses (Art. 114 de la Ley Hipotecaria), además de costas y gastos extrajudiciales determinados desde el primer momento (alegar ignorancia respecto a esto es una cosa habitual… pero dichas cantidades y conceptos se pactan desde el primer momento).

¿Puede el banco ejecutar la hipoteca en caso de impago de una sola mensualidad del préstamo? Pues no. Debe haber un impago de al menos tres mensualidades o importe tal que suponga lo equivalente a tres meses (Art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

¿Quién marca el tipo de salida de la vivienda en la subasta? Ambas partes en la escritura de formalización de préstamo hipotecario. Aunque sobre este tema habría mucho que discutir sobre si dicha negociación existe o no (que va a ser que no).

¿Y si existe sobrante en la subasta con respecto a la deuda reclamada quién se lo queda? El ejecutado por supuesto.

¿Y si no existe sobrante? Pues el ejecutado no se lleva nada aunque la reforma establecida en la Ley 1/2013 establece en algunos supuestos que en los años venideros, si el banco obtiene alguna plusvalía de la venta de la vivienda, debe compensar al ejecutado.

¿Suele haber competencia en esas subastas? Lo habitual…NO. Lo más normal es que la subasta quede desierta y la vivienda se la adjudique el propio banco por falta de postores.

¿Y por cuánto importe se la adjudica el Banco (es decir, cuánta deuda “paga” la entrega de la vivienda)?Pues eso depende. Como norma general por la mitad del tipo de tasación para subasta pactado, sin embargo, en algunos supuestos regulados en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicha adjudicación puede ser por el 60% o incluso el 70% del valor de tasación.

¿Y ese valor de tasación se fija libremente? Si, con la única limitación establecida en los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que al menos sea el 75% del valor de una tasación vigente al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

¿Y podría el propio ejecutado concurrir a la subasta?  SI.

¿Y que pasa registralmente cuando se adjudica la vivienda al Banco? Pues pasa que el Juez ordena la inscripción del derecho real de pleno dominio a favor del Banco y ordena la cancelación de la hipoteca ejecutada, así como de las cargas posteriores que considere (normalmente todas).

 

 

 

CONSECUENCIAS DE LA INSCRIPCION DE HIPOTECA.

EL CONTROL DE LAS HIPOTECAS

Lo cierto es que una hipoteca, como derecho real de garantía que es, puede garantizar un sinfín de obligaciones personales. La más habitual suele ser la devolución de un préstamo pero, en la práctica, también se constituyen en garantía de créditos, de aplazamientos de pago de deudas tributarias, e incluso de posibles pagos por avales.

La inscripción en el Registro de la Propiedad de una Hipoteca es constitutiva lo que implica que dicha figura jurídica de hipoteca nace en el momento que se produce la inscripción.

El Registro de la Propiedad se rige, entre otros principios, por el principio de ROGACION lo que implica que la inscripción de cualquier acto en el mismo es voluntaria.

Parece evidente que siendo así, Solicito un préstamo con garantía hipotecaria, luego no lo llevo a inscribir al Registro….NO TENGO HIPOTECA.

Pues… es cierto. No tendría Vd. hipoteca, pero SI préstamo. Un préstamo en el que además se habrá pactado como causa de resolución anticipada unilateral por parte del Banco la NO inscripción en el Registro de la Propiedad en el plazo de dos meses de la hipoteca formalizada a favor del Banco (mírese en su escritura de hipoteca la cláusula 6ªbis).

Es por esto que en la práctica todas las hipotecas se inscriben.

¿Qué consecuencias tiene la inscripción de la hipoteca?

Una, la principal, ya la sabemos. La hipoteca se constituye con la inscripción.

Pero la inscripción de hipoteca NO solo comprende los pactos hipotecarios que regulan la hipoteca sino también los pactos financieros que regulan el préstamo. Es decir, van a constar en el Registro los pactos que regulan la obligación garantizada (el préstamo, su importe, plazo, intereses, comisiones, gastos, demora, causas de vencimiento anticipado, etc..) y los pactos que regulan la propia hipoteca (su responsabilidad hipotecaria, extensión, el tipo de subasta y domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones de la ejecución, etc…).

Otro de los principios que rige el Registro de la Propiedad es el principio de oponibilidad. En palabras sencillas viene a indicar que únicamente tendrá efectos frente a terceros los pactos inscritos en el Registro de la Propiedad, considerándose a los que no tienen acceso al registro meramente obligacionales..

Pues bien, aunque no se lo crean, sorprendentemente, no todos los pactos, financieros o hipotecarios SE INSCRIBEN, es decir, que existen una inmensa multitud de pactos de un préstamo con garantía hipotecaria que no tienen acceso al Registro, bien sea por su propia naturaleza obligacional o personal entre partes o por ir en contra de una norma imperativa, es decir, por ser ILEGALES. Esto tiene una importancia capital. Imagínense que, por algún motivo, no tienen acceso al Registro los pactos de tasación a efectos de subasta (algo más común de lo que creen). Pues en ese caso la hipoteca NO se puede ejecutar.

Cabe recordar que, a la hora de ejecución de una hipoteca, solo entrarán en juego los pactos inscritos, y si el tipo de la subasta no consta inscrito difícilmente se puede subastar.

¿Esto convierte a nuestro sistema hipotecario en un sistema garantista? Ya que el Notario con su control de la Legalidad, y el Registrador con el suyo propio establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, deberían realizan un control del clausulado de las hipotecas, al ser estas de obligada inscripción en la práctica en tanto en cuanto solo existen como tal a partir de su inscripción. Esto es la gran duda, ¿Existe connivencia entre NOTARIO, REGISTRADOR Y ENTIDAD FINANCIERA? Más adelante lo desgranaremos.

¿Cuál es su estructura básica de una escritura de préstamo hipotecario?

Pues bien, una escritura de préstamo hipotecario tendrá DOS PARTES BIEN DIFERENCIADAS al igual que el contenido de una hipoteca:

1ª.- La parte que regule la obligación garantizada, es la devolución de un PRESTAMO.

2ª.- La parte que regule el derecho real constituido, es decir la hipoteca, en garantía del posible incumplimiento de la obligación, en nuestro ejemplo de la devolución del citado préstamo.

A estas dos partes de una hipoteca se las suele denominar, “CLAUSULAS FINANCIERAS o GENERALES” (las que regulan el préstamo financieramente) y “CLAUSULAS REALES, NO FINANCIERAS o DE GARANTIA” (las que regulan la hipoteca).

Resumiendo, una escritura de préstamo hipotecario tendrá DOS BLOQUES dentro de su clausulado, un bloque de cláusulas que regulen el préstamo y otro bloque de cláusulas que regulen la hipoteca.

Pero vamos a analizar un poco más en detalle el esquema básico de una escritura de hipoteca, introduciéndonos en ellas “literalmente”.

¿Cuál es la estructura típica del clausulado de una escritura de préstamo hipotecario?

Vamos a analizarlo someramente para dar un esquema básico de un PRESTAMO HIPOTECARIO, si bien podría ser otra la obligación garantizada, por ejemplo un crédito.

Más adelante analizaremos, dentro de cada cláusula, lo que debe tener en cuenta el cliente a la hora de firmar una hipoteca.

Empecemos con las CLAUSULAS FINANCIERAS.

 

CLAUSULAS FINANCIERAS

Cláusula PRIMERA.- CAPITAL DEL PRESTAMO.

En esta cláusula se pacta la entrega por parte de la entidad bancaria del capital del préstamo a los DEUDORES, que como veremos más adelante, pueden ser o no los dueños de la finca, e incluso pueden o no haber recibido dicho capital y si haberlo hecho terceras personas denominadas DEUDORES no hipotecantes.

Cláusula SEGUNDA.- PLAZO DE AMORTIZACION.

En esta cláusula se pacta la forma en que el capital prestado se va a amortizar. Aquí, como veremos más adelante, hay que tener en cuenta si va a haber un período de carencia o no. Si el sistema de amortización es francés o americano. En qué forma se van a poder realizar amortizaciones anticipadas, etc... Y también tendremos que tener en cuenta que una cosa es el plazo de amortización del préstamo y otra puede ser el plazo de duración de la hipoteca

Cláusula TERCERA.- TIPO DE INTERES INICIAL o INTERESES ORDINARIOS.

En esta cláusula se pacta el tipo de interés que va a devengar el capital prestado inicialmente y su forma de pago. Cabe destacar que las liquidaciones de intereses, a pesar de que habitualmente suelen tener la misma periodicidad que la amortización del capital, ésta puede NO coincidir. Es decir, puede amortizarse un préstamo mensualmente pero los intereses trimestralmente, por ejemplo.

Cláusula TERCERA BIS.- TIPO DE INTERES VARIABLE.

Aquí se pacta cómo se va a calcular el tipo de interés tras la finalización del período inicial de tipo de interés. Casi todo préstamo hipotecario suele tener un período inicial durante el que el tipo de interés es fijo y a cuyo fin variará anual o semestralmente.  Cabe por último indicar que el préstamo puede ser a tipo fijo durante toda la vida del mismo, por lo que en ese caso puede no existir esta cláusula.

Cláusula CUARTA.- COMISIONES.

Poco que añadir a lo que se pacta en esta cláusula. Básicamente se regulan las comisiones pactadas. Aquí hay que hacer hincapié en que hay ciertas comisiones cuyo tope viene marcado por los artículos 7 a 9 de la Ley 41/2007, y que hace referencia a las de amortización anticipada y compensación por riesgo de interés (comisión que explicaremos en su momento).

Cláusula QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

En esta cláusula se pactan los gastos que corren a cargo del deudor, en relación con el préstamo, cómo suelen ser los aranceles notariales y registrales, los gastos de tasación, los gastos de seguros que se comprometa a contratar etc…

Cláusula SEXTA.- INTERESES DE DEMORA.

Aquí se pacta el tipo de interés a aplicar a las cuotas impagadas. Hay que tener muy en cuenta que desde la ley 1/2013, en el caso de ser viviendas habituales las fincas hipotecas, y el deudor y/o hipotecante persona física, dichos intereses no pueden sobrepasar ciertos límites ni capitalizarse para producir nuevos intereses (el famoso anatocismo que casi nadie comprende )

Cláusula SEXTA BIS.- CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

En esta cláusula, de importancia capital, se pacta las causas o motivos que, caso de cumplirse, facultan al Banco para resolver, unilateralmente y anticipadamente el préstamo, liquidándolo y exigiendo su reintegro. La principal de estas causas es el impago de TRES cuotas mensuales del préstamo o cantidad tal que equivalga a tres mensualidades (desde la reforma impulsada por la ley 1/2013). Cabe destacar también que nos referimos a causas de vencimiento anticipado DEL PRESTAMO como tal y no de la hipoteca, que podrá ser o no ejecutada y dependiendo la causa por uno u otro medio.

Cláusula SEPTIMA.- DOMICILIO DE PAGO.

Básicamente esta es una cláusula muy simple en la que se pacta donde se cargarán las cuotas del préstamo y donde se pueden realizar las amortizaciones anticipadas. Normalmente suele permitirse en cualquier oficina de la entidad bancaria pero algún caso he visto en que pactan alguna oficina en concreto.

Cláusula OCTAVA.- COMPENSACION DE CREDITOS e IMPUTACION DE PAGOS.

Esta es una cláusula muy desconocida entre los usuarios de préstamos hipotecarios pero que sin embargo reviste de una importancia capital.

Básicamente se pacta el hecho de que, en caso de deber una o varias cuotas del préstamo, el Banco puede “cobrarlas” de otras cuentas, valores o depósitos que el deudor tenga en el Banco. Es decir, se pacta que puede “cobrarse” de otras cuentas que tenga el deudor, no sólo la que se estipula como cargo para las cuotas del préstamo hipotecario.

La imputación de pagos que se pacta en esta cláusula consiste en determinar, en caso de haber retraso en el pago de las cuotas de amortización del préstamo, qué conceptos van a pagar y en qué orden el pago posterior efectuado con retraso.

Es decir, cuando debemos X dinero, se generan intereses ordinarios e intereses de demora. Esta estipulación determina en el momento de pagar esas cantidades debidas, a qué conceptos van a ir esos pagos atrasados y en qué orden. Normalmente suelen pagarse primero intereses de demora, luego ordinarios y por último al capital.

 

 

CLAUSULAS REALES, NO FINANCIERAS o DE GARANTIA

Aquí vamos a empezar a estructurar las cláusulas que regulan la hipoteca en sí.

Cláusula PRIMERA.- CONSTITUCION DE HIPOTECA.

En esta cláusula el dueño de la finca (que no tiene por qué ser el deudor) pacta la formalización de hipoteca sobre la misma a favor del banco, y estipula que conceptos y cantidades garantiza el derecho real de hipoteca, es decir, en caso de ejecución hipotecaria, hasta que cantidades responde la finca.

Los conceptos cuya devolución suele garantizarse son:

·         Capital

·         Intereses ordinarios

·         Intereses de demora

·         Costas y Gastos judiciales y extrajudiciales relativos a la ejecución de la hipoteca.

Cláusula SEGUNDA.- EXTENSION DE LA HIPOTECA.

Esta cláusula es también muy desconocida por los usuarios de préstamos hipotecarios, y además tremendamente controvertida en mi opinión.

Viene a regular la incómoda pregunta de: ¿Qué bienes se comprenden garantizados con la hipoteca? ¿Toda la casa? ¿Los muebles? ¿Las construcciones que realice sobre ella?

Básicamente la hipoteca suele extenderse a las construcciones realizadas sobre la finca hipotecada, presentes y futuras (salvo que las costee un tercer poseedor) y a los bienes muebles colocados permanentemente sobre ella (concepto muy muy discutible).

Cláusula TERCERA.- EJECUCION JUDICIAL.

En esta cláusula se pacta la posibilidad de acudir al procedimiento judicial de ejecución de bienes especialmente hipotecados o el de ejecución directa (algo complejo pero que explicaré en su momento).

Básicamente para ambos se estipula un valor de tasación “tipo” para la posible subasta en caso de ejecución. El valor al que sale subastado el bien. También se estipula el domicilio a efectos de requerimientos y notificaciones que haya que realizar al deudor.

Baste quedarnos por ahora con que dicho valor de subasta debe ser al menos el 75% del valor de tasación del mercado hipotecario del bien hipotecado, según certificado de tasación que debe incorporarse.

Cabe destacar también que aquí es donde se pacta que, en caso de vencimiento anticipado del préstamo, será EL BANCO quién realice la liquidación de lo debido con arreglo a sus cálculos.

Cláusula CUARTA.- PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL.

Casi todas las hipotecas pactan también la posibilidad de su ejecución por la vía extrajudicial. Debemos indicar que para pactar este procedimiento debe limitarse su posibilidad únicamente al momento en que se haya producido impago de capital o intereses, sin que sean válidas ninguna otra causa de vencimiento anticipado de las pactadas en la SEXTA BIS.

Cláusula QUINTA.- CESION DEL CREDITO.

Y en esta cláusula es donde se pacta la posibilidad de que el Banco CEDA sin consentimiento del deudor, su crédito e hipoteca a quién crea conveniente.

Existen una inmensa cantidad de cláusulas más pero que, aparte de las señaladas, no aportan gran cosa a la configuración de un préstamo hipotecario.

En qué debo fijarme a la hora de firmar una hipoteca. Consejos para firmar “responsablemente” una hipoteca.

-La entidad Financiera debe darnos, en un plazo de tres días, mínimo antes de la firma de la hipoteca ante notario. la Ficha de Información Personalizada o FIPER que suele emitirse conjuntamente con la Oferta Vinculante, por parte del Banco. Y DEBE INFORMARNOS y RESPONDER de todo aquello que no entendamos.

-El Banco debe informarnos si en la estipulación 3ª o 3ª bis de las FINANCIERAS, se pacta algún “tipo mínimo” y “tipo máximo” y, en caso de pactarse, si está de acuerdo con él, si le es conveniente o no.

-El Banco debe informarnos de quién va a realizar la tasación de su finca, dándonos información de la vinculación o no de la entidad tasadora con el banco y siempre darnos el EXPEDIENTE DE TASACIÓN, antes de la firma con el notario.

-El Banco debe informarnos de las comisiones y gastos pactados en las estipulaciones 4ª y 5ª de las FINANCIERAS ,en caso de que sean abusivas tendremos la opción de seguir con la operación o no.

-El Banco debe informar sobre el tipo de demora pactado en la estipulación 6ª y ver si cumple los límites legales (3 veces el tipo legal del dinero en caso de ser vivienda habitual y persona física).

-El Banco debe informar sobre la responsabilidad hipotecaria pactada en la 1ª de las REALES o de GARANTIA, y ver si garantizan conceptos “raros”.

-El Banco debe informar del tipo de subasta pactado en la estipulación 3ª de las REALES o DE GARANTIA, ver si no difiere del 75% del valor de mercado hipotecario y analizar si está de acuerdo.

Firmar una hipoteca es un acto tremendamente complejo y responsable. Entender lo que se firma es IMPORTANTISIMO. Es un préstamo que puede durar toda una vida.

Sólo un consejo. Si tiene dudas. Si no está seguro. ASESORESE.